En sentencia del 22 de enero de 2025 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal -AP153-2025 Radicación n.º 60189 recuerda que la calidad de servidor público a los contratistas del Estado para efectos de la responsabilidad penal,"... no obedece al vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica. Ello, en la medida que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados".

Precisa que la atribución de funciones públicas a particulares, excepcionalmente se realiza mediante contrato, por lo que para en ese contexto hablar de una verdadera función pública, debe trascenderse la simple ejecución material de una labor o prestación específica,para abordar un verdadero desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, ejemplificando el caos en que el contratista adopta la calidad de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado.

Así se colige que para el análisis de la tipificación del delito de peculado por apropiación para los contratistas, interventores, consultores o asesores, deberá analizarse en cada evento  si las funciones que debe prestar el particular por razón de la contratación, se traducen en el desarrollo de funciones públicas, como de atrás lo venía analizando la Corte por referenciar alguna, en sentencia SP064-2023, rad. 61125, cuando la misma Sala de Casación sintetizó la necesidad de verificar dos condiciones: (i) que esas funciones hayan sido delegadas por un ente estatal, a título de contratante, de manera directa y (ii) que la labor deferida corresponda efectivamente a la esencia de un servicio público –no un servicio de utilidad pública o una obra material-que deja de prestar directamente el Estado y asume el particular.

Posteriormente se aborda el análisis de las diferencias entre los delitos de Peculado por Apropiación y el delito de Abuso de confianza, para concluir que el delito de peculado por apropiación requiere de un sujeto activo calificado -servidor público- no exigible en el abuso de confianza, mientras que en el delito de Peculado el servidor público debe poseer competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material o jurídicamente de esos bienes en perjuicio del patrimonio del Estado, en tanto que en el abuso de confianza se hace referencia al título no traslativo de dominio, de ahí que para dar contenido al ingrediente normativo de que trata el tipo penal, se ha acudido a la definición prevista en el artículo 775 del Código Civil, que define la mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre de este. 

Se concluye la necesidad de hacer un análisis particular de cada caso en torno a la naturaleza del objeto contractual y el título bajo el cual se recibe el dinero público para dilucidar si relamente se tipifica un delito contra la administración pública o un delito contra el patrimonio eoconómico. 

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